Cláusula antielusiva tributaria es constitucional, dicen

La cláusula antielusiva recientemente aprobada como la Norma XVI del Código Tributario, mediante facultades delegadas, ha sido diseñada con los elementos y términos típicos de una cláusula antielusiva en el mundo, indicó la  especialista en temas de derecho tributario, Sandra Sevillano.

La mayoría de países democráticos tienen algún tipo de cláusula antielusiva general y, a la vez, Constituciones que consagran los principios de legalidad, respeto a la capacidad contributiva y a la seguridad jurídica en garantía de los contribuyentes.

Por ello, Sevillano no considera proporcionada la reacción que ha tenido el sector empresarial y algunos especialistas con relación a esta nueva herramienta legal aprobada.

 “Una norma antielusiva con las características de la Norma XVI no me resulta antitécnica, perversa ni arbitraria, sino  más bien tolerable y necesaria dentro del ordenamiento constitucional peruano" señaló.

Indicó que en el mundo existe una posición mayoritaria que distingue tres fenómenos marcados en tributación: la economía de opción  (llamada también “elusión tributaria lícita“) que es perfectamente lícita; otro denominado elusión tributaria que es ilícita y se persigue de distintas formas y con distintas intensidades; y la evasión tributaria que es delito tipificado en Códigos Penales.

Explicó que mientras que la evasión es una violación directa de la legislación tributaria, la elusión se considera una violación indirecta de la legislación tributaria, y por ello ambas son perseguibles y reprobables.

Sostuvo que la Jurisprudencia del Tribunal Fiscal peruano ha demostrado que las normas del Código Tributario vigentes, antes de la modificatoria,  eran insuficientes para combatir todos las posibilidades de transacciones elusivas pues, la anterior cláusula antielusiva (segundo párrafo de la Norma VIII del Código Tributario) sólo  refería sólo a la figura de simulación dejando de lado otras conductas elusivas como el fraude de ley, el negocio indirecto y el abuso de formas.

Ante las críticas por la falta de definición de lo que se entiende por elusión en la nueva Norma XVI del Código Tributario, Sevillano explicó que eso se debería a que por propia sistemática de la norma es posible concluir que será una conducta elusiva todo aquello que no apruebe los elementos de artificiosidad y de caracterización inapropiada que se han establecido en dicha Norma

Por ello, considera Sevillano, que no es técnico alarmar y decir que la SUNAT podrá tener una actuación arbitaria porque se han utilizado estos términos no definidos en la ley (elusión, artificioso, impropio).

Refirió que en el mundo son las administraciones tributarias quienes operan las claúsulas antielusivas pues suelen tener la facultad y el deber en sus auditorías tributarias de llevar a cabo sus propias caracterizaciones y utilizarlas para la determinación de las bases tributarias. 

Finalmente, refirió que según la nueva Norma XVI, es la SUNAT la que debe sustentar con indicios o pruebas por qué estima que el acto es artificial o impropio, y el contribuyente probar que no lo es y que existen motivos económicos para los negocios que son adicionales y más poderosos que el mero ahorro tributario.