Controversia por someter a arbitraje decisiones de reguladores

Ositran, el organismo regulador de la inversión en infraestructura de transporte, espera tener listo para fines de junio una propuesta de ley para impedir que las decisiones de los reguladores sean sistemáticamente sometidas al arbitraje por las empresas concesionarias.

Según el presidente de Ositran, Juan Carlos Zevallos, las empresas bajo su supervisión han estado evadiendo el cumplimiento de ciertas disposiciones recurriendo a arbitrajes. Esto, pese a que los contratos de concesión lo prohíben de manera expresa.

Hasta el momento son siete los arbitrajes que las empresas reguladas por Ositran han planteado. Sin embargo, la otra parte ha sido el Ministerio de Transportes, con lo cual Ositran ha quedado sin poder defender sus decisiones. En cinco de los casos, el laudo arbitral ya ha sido favorable a la empresa.

José Távara, ex director del Osiptel, opinó que el arbitraje es un mecanismo positivo para la sociedad en diversos ámbitos, pues  permite reducir costos vinculados a una controversia.

Sin embargo, explicó,  no es un buen camino para resolver cuestiones regulatorias, sobre todo, aquellas  que afecten  a terceros, como el caso de consumidores o competidores.

“Por ejemplo, este asunto de las penalidades que se pueden poner a la empresa concesionaria por el incumplimiento, si son exclusivamente contractuales y no afectan a terceras personas o a competidores, sí pueden ser perfectamente  arbitrales, siempre y cuando estén sujetas  a un convenio de protección de inversiones. Pero no las sanciones que son el resultado de la trasgresión de normas en el marco de procedimientos administrativos como la protección de la calidad y los derechos de usuarios”, indicó.

Recordó que un arbitraje generalmente se diseña para resolver controversias entre dos partes, por lo que si en el ámbito de un contrato de concesión el regulador le impone una penalidad a la empresa, que solo afecta a la compañía, como el cumplimento de un plazo, y existe una cláusula arbitral o convenio de protección de inversiones, es perfectamente arbitrable.

“Es por eso que es una buena vía para penalidades, pero no para sanciones que resultan de procedimientos administrativos  por incumplimiento de normas cuyo propósito es proteger a la competencia o a los usuarios”, concluyó.

En sentido contrario, Alejandro Falla, especialista en regulación y arbitraje del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra, dijo que no es cierto que, a priori,  haya determinadas decisiones del Estado que estén excluidas del arbitraje, tal como informa Ositran.

Sostuvo que los contratos de concesión, así como ciertos Tratados Internacionales, tienen cláusulas donde se establece expresamente  un  mecanismo de resolución de controversias, aunque –sostuvo- en muchos casos depende del tipo de contrato.

“Depende del  contrato específico al cual se esté refiriendo el Ositran, porque habrá algunos  en los cuales no sea cierto lo que menciona el regulador y otros en los  cuales si  se puede desprender en parte el racionamiento, pero quien tiene que tomar la   decisión sobre  qué materia es arbitrable o no, incluso en aquellos contratos en  los que incluso se puede haber puesto alguna limitación, son los árbitros que van a tener que  ser  designados dentro de un  proceso de controversia con ocasión a la ejecución de un  contrato”, acotó.

Señaló  que un arbitraje no quita  el poder sancionador a un organismo regulador, como tampoco el que sus decisiones sean cuestionadas en el Poder  Judicial, dado que ambos son mecanismos de rendición de cuentas.

Indicó que si es que se trata de cambiar una política a futuro y decir que ya no se utilice más  arbitrajes, habrá que analizarlo a la luz de los nuevos contratos.

“Habrá que ver y sopesar si realmente el mecanismo de arbitraje es inconveniente para los intereses del Estado. El Estado peruano ha estado sometido a arbitrajes tanto  locales, como internacionales y en algunos ha ganado, como perdido”, dijo.

En ese sentido, aseveró que  es equivocado plantear que el trabajo de los organismos reguladores está en juego por los arbitrajes,  pues  son sólo mecanismos de solución de controversias que no ponen en  riesgo su  estabilidad.