Congreso | ¿Por qué la liberación total de aportes de la ONP sería inviable e inconstitucional?

Entre julio y agosto últimos, hasta tres comisiones del Congreso aprobaron más de diez iniciativas con las que se busca autorizar el retiro de aportes del Sistema Nacional de Pensiones. Dado que el conjunto de proyectos de ley ya cuenta con dictamen, solo quedaría el debate y la votación del Pleno del Legislativo.

Una de las propuestas respaldadas por la Comisión de Defensa del Consumidor y la Comisión de Economía es la contenida en el Proyecto de Ley Nº 4977/2020-CR, de la bancada Podemos Perú. Este habilita el retiro voluntario del 100% de los aportes a los afiliados que hayan dejado de contribuir a la Oficina de Normalización Previsional (ONP) durante los últimos 12 meses. Además, permite la devolución extraordinaria por un valor de una unidad impositiva tributaria (S/ 4,300) a todos los aportantes activos.

Otro dictamen de la Comisión de Presupuesto, con fecha 5 de agosto y con base en varios proyectos agrupados, sugiere medidas similares como la devolución del 95.5% de monto acumulado para los afiliados de la ONP que tengan a partir de 55 años de edad y menos de 20 años aportando al sistema. También propone el derecho de retiro voluntario a aportantes activos e inactivos por una UIT y el acceso a una pensión extraordinaria de cesantía para los mayores de 65 años que hayan aportado de 15 a menos de 20 años.

RPP Noticias consultó con especialistas respecto de esta multiplicidad de propuestas legislativas. Los tres coincidieron en que son inaplicables, inconstitucionales y sustituibles por regulaciones menos extremas.

La ONP no es como la AFP

El Sistema Nacional de Pensiones (SNP), conocido comúnmente por su institución administradora -la Oficina de Normalización Previsional (ONP)- se rige por el Decreto Ley N° 19990, vigente desde 1973. De acuerdo con información cuantitativa actualizada hasta 2018 por la propia ONP, el universo de asegurados al SNP supera los 4.6 millones de personas. De ellas, más de 1.6 millones son aportantes y casi 600 mil son pensionistas. Los tipos de pensión pueden ser por jubilación, invalidez, viudez, orfandad, entre otros.

A diferencia del Sistema Privado de Pensiones, cuyas sociedades operativas son las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), el SNP funciona como una caja única. Es decir, los aportes que recibe no se acumulan en cuentas individuales por cada aportante. Además, para que un aportante se convierta en pensionista, debe haber contribuido, como mínimo, durante 20 años. La finalidad de la ONP es cubrir mensualmente a sus pensionistas y, precisamente, esa condición es la que impediría que los proyectos mencionados se apliquen en la práctica.

César Abanto Revilla es especialista en Seguridad Social, miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y socio del Estudio Rodríguez Angobaldo. En consulta para este texto, el abogado explicó cómo es el funcionamiento básico de la ONP y señaló que los proyectos presentados por el Congreso no toman en cuenta sus características y realidades de fondo.

“Pareciera que los congresistas no lo entienden o no lo quieren entender. El sistema de reparto [que es el de la ONP] no es un fondo en el sentido estricto de la palabra. Cuando hablamos de ‘fondo’, se entendería que se deposita el dinero como si fuera una cuenta de ahorros y luego cada persona lo utiliza cuando lo necesita. Pero el sistema de reparto no funciona así. Es como si fuera una pared de frontón. Me explico: todos los meses los trabajadores en actividad, que son aportantes, envían su dinero a la ONP a través de Sunat, que es el ente recaudador desde 1999, y ese dinero se utiliza -todos los meses- para pagar las pensiones de los pensionistas. Entonces, uno diría ‘¿entra la plata y sale la plata?’, y la respuesta es sí. De hecho, entra menos plata de la que se necesita porque, de este cerca de millón y medio de aportantes, un porcentaje no termina aportando. Es decir, su empleador retiene el dinero, pero no lo paga. Y estos casos de retenciones que no se recaudan ocurren tanto en el sistema nacional de la ONP como en el privado de las AFP”, resaltó Abanto.

Entonces, de acuerdo con esta explicación, la ONP se rige bajo un criterio de “cambio generacional”. En otras palabras, los pensionistas actuales alguna vez aportaron como trabajadores durante 20 años para financiar a quienes en ese momento eran pensionistas. Lo recaudado por la ONP pasa a situación cero cada mes porque se distribuye en las pensiones y ningún aportante activo o inactivo puede disponer individualmente de su contribución.

¿Por qué los proyectos del Congreso contravendrían la Constitución?

Para este artículo, buscamos la opinión de Óscar Urviola Hani, ex presidente del Tribunal Constitucional. Urviola señaló que la Constitución establece la intangibilidad de las reservas y los fondos pensionarios, y advirtió que este principio adquiere todavía más peso en el caso del Sistema Nacional de Pensiones.

“Los fondos destinados a la Seguridad Social son, por mandato constitucional, intangibles, y están sujetos a una serie de reglas de equilibrio presupuestal. Cualquier disposición de esos fondos puede poner en riesgo el pago de las pensiones, sobre todo en un sistema en el que funciona lo que se llama 'la caja única', que es el sistema de reparto. Son recaudaciones que han entrado al Tesoro Público y de ahí salen para pagar las pensiones. Entonces, no es tan sencillo legislar en el sentido que pretende el Congreso” dijo el exmagistrado.

Como lo indica Urviola, los artículos 10, 11 y 12 de la Carta Magna protegen en su conjunto el acceso a la seguridad social de la población. El 10 lo reconoce como un “derecho universal y progresivo”, mientras que el 11 obliga al Estado a garantizar y supervisar su prestación por medio de entidades públicas, privadas o mixtas. El 12, por su parte, especifica que estos fondos y reservas son “intangibles”.

Además, la Constitución, en su primera disposición final y transitoria, ordena que: “las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación”.

“Eso, en términos sencillos, quiere decir que si usted retira un sol y con ese sol atenta contra la sostenibilidad del fondo, dicha situación atenta a su vez con lo que garantiza la Constitución porque afecta a todo el régimen pensionario. Entonces, las iniciativas que se formulan en el Congreso no tienen sentido. Son inconstitucionales y tranquilamente, de convertirse en ley, pueden llegar al Tribunal Constitucional con una demanda”, explica Urviola.

Esa primera disposición final transitoria de la Constitución fue, de hecho, revisada y validada con un fallo del Tribunal Constitucional a partir de una demanda contra la reforma que cerraba el régimen del Decreto Ley Nº 20530 o “Cédula Viva”. En 2005, el alto tribunal había emitido una sentencia (recaída en el Expediente N° 050-2004-AI-TC), donde declaró constitucional el cierre de la “Cédula Viva” y reiteró que siempre debe primar el equilibrio del sistema de seguridad social en el país.

Urviola nos comentó sobre este antecedente: “Con el régimen de la ‘Cédula Viva’, si un aportante activo ganaba diez mil soles, el pensionista tenía que ganar lo mismo si es que era del mismo nivel remunerativo. Es decir, cada incremento de la remuneración en el Estado tenía un efecto espejo, que reflejaba aumentos en las pensiones. Eso estaba generando un gran forado y era insostenible hasta que se estableció, pues, esta modificación constitucional y se cerró el régimen a través de una reforma. Esa reforma constitucional fue objeto de una acción de inconstitucionalidad por parte de los pensionistas que no querían ver congeladas sus pensiones y el TC falló a favor de la reforma. ¿Por qué? Porque estaba tratando de garantizar la estabilidad, precisamente, del sistema pensionario. Entonces, ahora, con el mismo criterio, un retiro de fondos del sistema de pensiones que administra la ONP estaría, más o menos, bajo la misma observación”.

Consecuencias y alternativas

A finales de julio, en entrevista con el programa Nada está Dicho, de RPP, la ministra de Economía, María Antonieta Alva, declaró que iniciativas legislativas como las concernientes a la ONP terminarían en procesos ante el Tribunal Constitucional. En referencia directa a la devolución de aportes, recalcó que resulta “imposible” la devolución de dinero “que no existe”.

El especialista en Derecho Previsional, César Abanto, explica que, para generar leyes sobre los sistemas pensionarios, lo primero que debería tomar en cuenta el Congreso es privilegiar la sostenibilidad financiera de los mismos. “Ya lo dice textualmente la Constitución. No se pueden introducir modificaciones normativas en pensiones si es que no cuentan con sostenibilidad financiera. Entonces, se requiere forzosamente de una evaluación de sostenibilidad financiera y económica para habilitar una reforma normativa previsional. Y, por eso, los proyectos del Congreso serían inconstitucionales; porque no ha existido esa evaluación”.

La mayoría de los proyectos de ley en cuestión resaltan en su exposición de motivos la crisis económica ocasionada por la pandemia COVID-19. Si bien las cifras de desempleo a nivel nacional se han disparado en estos meses y millones de familias se han visto afectadas, propuestas como la devolución del íntegro de aportes de la ONP no sería una medida ajustada a la realidad del sistema.

“Algo que sí resultaría más viable es la entrega de un bono para los asegurados del Sistema Nacional de Pensiones que han dejado de aportar porque se han quedado sin empleo. Sería una medida como la que se aplicó para los aportantes de las AFP. Pero eso es muy diferente [a lo que propone la mayoría de proyectos del Congreso]. Lo podría evaluar el MEF para los asegurados sin empleo. Y se debe tomar en cuenta las diferencias. Me estoy refiriendo a los asegurados sin empleo. Los pensionistas, fuera de la foto, porque ya reciben su pensión, y los asegurados con empleo no necesitarían, en teoría, el dinero. Pero tanto su viabilidad como sus montos los tendría que evaluar el MEF y no el Congreso porque este no tiene iniciativa de gasto”, indicó el especialista Abanto.

Para la economista e investigadora en sistemas pensionarios, Noelia Bernal, las formulaciones del Congreso carecen de análisis técnico básico. Estima que, al tratar de abarcar a todos los universos de afiliados a la ONP -asegurados, aportantes activos e inactivos, y pensionistas- no se estaría legislando con una reflexión mínima sobre los costos que eso supone para el Estado y sobre los niveles de necesidad de cada segmento de personas.

“Sobre estos proyectos de ley del Congreso, hay un desconocimiento evidente de cómo funciona el sistema y eso tendría grandes consecuencias. Cuando se habla de ‘devolver fondos’, al final la ONP va a tener que pedirle dinero al Ministerio de Economía y el Ministerio de Economía va a tener que agarrar dinero de la recaudación de Sunat. Y, finalmente, ese dinero que se pretenda devolver a los afiliados supondrá un recorte al presupuesto que el Estado podría manejar en Educación, Salud y otros sectores importantes. Hay que entender que los recursos son escasos y tienen costo de oportunidad”, dijo la especialista para este texto.

Bernal insiste en que hace falta un mejor estudio de la afectación de la pandemia. “Lo que se tendría que hacer primero es transparentar el diagnóstico de quiénes son los más perjudicados. En este análisis pueden usarse los reportes estadísticos como los del INEI y los informes académicos, que han surgido de varias instituciones en estos meses. Yo creo que hay una capacidad técnica que se está sub-utilizando. Entonces, una vez que se identifica correctamente a las personas perjudicadas en sus diferentes escalas, se pueden recién diseñar políticas correctas. Hay soluciones que pueden surgir, incluso, desde el propio Sistema Nacional de Pensiones. Pero, devolver el dinero, como lo plantea el Congreso, lamentablemente, tendría efectos negativos”, resaltó.