[Análisis] ¿El insulto en redes sociales está protegido por el derecho a la libertad de expresión?

El último jueves, el usuario de Twitter Miklos Lukacs dio a conocer que el periodista Gustavo Gorriti le había exigido -mediante carta notarial- rectificarse por más de veinte publicaciones ofensivas. El resultado fue una larga seguidilla de ‘tuits’ en la que Lukacs retira cada insulto que profirió contra Gorriti entre diciembre de 2017 y agosto de 2019. 

“Me rectifico por haberlo llamado ‘secuestrado’, por haber señalado que tiene ‘secuaces’ y por haber indicado que usted hace ‘sicariato político-mediático’”; “me rectifico por haberle llamado ‘escarabajo estercolero’”; “me rectifico por haberle llamado ‘corrupto’”, expresa el profesor universitario en los primeros puntos de su carta de rectificación. 

El caso de Lukacs, por la extensión de las retractaciones, deja un precedente notorio en la red de microblogging y un tema para la discusión desde el punto de vista constitucional peruano: ¿qué adjetivos se salen del límite que existe entre el derecho la libertad de expresión y los delitos que afectan el honor de las personas? Especialistas consultados por RPP Noticias coinciden en que dos factores importantes en esa evaluación son el grado del daño y la notoriedad pública de la persona agraviada.

¿Todo insulto es exigible de rectificación?

Para la constitucionalista especializada en Libertad de Expresión, Betzabé Marciani Burgos, debe existir cierto grado de tolerancia en el balance. “Por supuesto que existen expresiones que claramente están fuera del marco constitucional, pero también hay otras que son constitucionalmente admisibles. Esto no quiere decir que no se pueda exigir una rectificación por toda frase, pero digamos que el nivel de tolerancia en una democracia siempre debe ser alto y más alto en el caso de personajes públicos, pues tampoco es muy democrático que solo se acepte lo que a uno le gusta escuchar sobre sí mismo”.

En el caso de Lukacs, Marciani identifica algunas palabras que no necesariamente son exigibles de rectificación. “Cuando se trata de libertad de información, los límites son la veracidad de lo que dices y el interés público de lo que hablas. Y cuando hablas de libertad de expresión o libertad de opinión, el límite suele ser la ausencia de excesos. Por ejemplo, expresiones del tipo ‘cobarde’ y ‘nefasto’ son tolerables y creo que, en sí mismas, podrían no ser rectificables”, estima la doctora en Derecho. No obstante, refiere que se debe interpretar el reclamo de Gorriti basado en un contexto de insultos variados en gradualidad y hasta calumniosos.

El abogado constitucionalista Roberto Pereira Chumbe, también especializado en temas de Libertad de Expresión, señala que en este caso se deben considerar aquellas afirmaciones que pretenden pasarse como hechos y aquellas que responden a juicios de valor. “Cuando uno difunde opiniones no es exigible una verificación porque las opiniones son valoraciones personales y subjetivas y ahí el límite es un poco más amplio. Lo que no puede hacerse es usar palabras objetivamente ultrajantes y ofensivas. La opinión debe ser proporcional al mensaje. Yo puedo decir, por ejemplo, ‘tal político me parece el más inepto de la Historia del Perú’. Eso es una opinión. Y, claro, puede ser chocante y desagradable, pero finalmente eso está dentro de un rango de proporcionalidad. Lo que no puedo hacer es salir a tildarlo de ‘delincuente’. Los insultos que no tienen una correspondencia con aquello que yo quiero difundir o con la finalidad comunicativa que yo estoy planteando sí son sancionables y pueden generar responsabilidad penal”, señala Pereira.

El delito y la diferencia entre hechos y opiniones

De acuerdo con el Código Penal peruano, el ordenamiento sanciona tres tipos de conductas básicas de delitos contra el honor: la injuria, la calumnia y la difamación. La primera, establecida por el artículo 130, se refiere a las ofensas o ultrajes con “palabras, gestos o vías de hecho” y se reprime con servicio comunitario. La segunda, que se define en el artículo 131, está relacionada a la atribución falsa de un delito y también es sancionable con servicio comunitario. La difamación, prevista por el artículo 132, tiene que ver con el alcance público que pueda tener la atribución de una cualidad o conducta que dañe el honor o la buena reputación de una persona. En los casos más simples, se prevé pena privativa de la libertad por un máximo de dos años, además de servicio comunitario por hasta 130 días.

En el caso de Lukacs, el usuario se refirió a Gorriti como “corrupto” y “miembro de una organización criminal” en varias oportunidades, por lo que la conducta calzaría con una calumnia. Desde la valoración jurídica, la calumnia se descarta cuando la imputación es probada y verificada. Así lo explica el también constitucionalista Juan Manuel Sosa Sacio. “Las imputaciones deberían estar acreditadas con dato fáctico. La crítica, por otro lado, puede generar disgusto o afectar profundamente, pero es parte del contexto de una vida en democracia, donde las personas son permanentemente interpeladas. Sin embargo, el insulto llano y grotesco que no está justificado con la crítica y también es sancionable”.  

Sobre este punto, Pereira precisa que, si una persona pretende atribuir hechos o acciones concretas (delictivas, en este caso) sobre otra persona, tales afirmaciones deben responder a una verificación previa. Sin ello, el mensaje transgrede los márgenes constitucionales sobre libertad de expresión e información. “Cuando uno difunde hechos, el primer límite es, primero, que estos estén referidos a asuntos de interés público y que no invadan la intimidad. El segundo límite es que se debe haber cumplido un deber de diligencia elemental en verificar la verosimilitud de esos hechos. No digo ‘la verdad absoluta’ porque eso es imposible. Pero lo que se exige es un mínimo proceso de corroboración que contenga fuentes variadas, creíbles y confiables, descargos de las partes aludidas e información pública. Pero difundir supuestos sobre la base de una idea o de lo que alguien te contó y atribuirlos como hechos sobre las personas claramente tiene consecuencia penal”. 

¿Compartir o ‘retuitear’ agravios también tiene implicancia penal?

De la lista de publicaciones por las que Miklos Lukacs se retractó, una fue excluida por él mismo. “No me rectifico. Asumo responsabilidad exclusiva de y solo respondo por los ‘tweets’ de mi autoría”, dijo sobre el comentario que había compartido de otra cuenta en el que se le llamaba a Gustavo Gorriti “sicario que maneja la Justicia en el Perú”. 

La constitucionalista Betzabé Marciani refiere que el compartir publicaciones agraviantes sí responde a algún grado de responsabilidad y puede ser objeto de rectificación. “Es un aval al agravio y, de forma tácita, se trata de una misma acción. Sin un deslinde al mensaje, se puede entender como la difusión de una frase que sale del margen constitucional”. 

Por su parte, para el abogado Luis Zavaleta Revilla, el ‘retuiteo’ no tendría ninguna consecuencia penal en casos de difamación. “El simple hecho de retuitear no configura el delito de difamación. La persona que comparte un ‘tweet’, en principio, no está emitiendo un mensaje propio, sino difundiendo el que ha emitido un tercero. A menos que emita una valoración propia sobre el ‘tweet’ original, no atribuye ningún hecho, cualidad o conducta, por lo que no se cumple el tipo penal de difamación. Resulta similar a difundir en un diario o en un noticiero las declaraciones de una persona sin emitir una opinión propia respecto de esta información”, estima el constitucionalista.

Pereira coincide con Marciani. “Sin duda, es aplicable. Lo que se genera al compartir un mensaje de este tipo es acrecentar la lesividad del mismo al honor de la persona a través de, digamos, un acto renovado de publicación de ese contenido. Si uno no tiene clara la fiabilidad del contenido que comparte sí se puede imputar alguna responsabilidad. En el ordenamiento estadounidense, la Corte Suprema de ese país maneja un concepto llamado la ‘real malicia’. Eso, aquí, se puede traducir como ‘dolo eventual’, que se aplica a cuando una persona publica algo mostrando desprecio por verificar la verosimilitud de esa información”, explica Pereira. 

La rectificación no invalida un proceso penal

Los procedimientos de rectificación no son necesariamente intercambiables por la querella o procesos judiciales por delitos de injuria, calumnia o difamación. Esto quiere decir que, aunque una persona se rectifique, el agraviado o la agraviada puede igualmente presentar una denuncia por el ilícito que corresponda al caso.  

Así lo indica Pereira: “[Los reclamos de rectificación y las denuncias por injuria, calumnia o difamación] son procedimientos de acción privada, que están establecidos o regulados a favor de un derecho personalísimo. Entonces, las personas pueden disponer si denunciar o desistir de una denuncia posterior a la rectificación”. 

Zavaleta sostiene en el mismo sentido y advierte que una rectificación puede lograr, mínimamente, una atenuación de la eventual sanción. “La rectificación no elimina la posibilidad de presentar una querella, pero sí podría ser tomada en cuenta para la gradación de la posible sanción penal”.