Subcapitalización en empresas con pérdidas

Como se recuerda el 30 de diciembre de 2021, apareció publicado en El Peruano el Decreto Supremo 302-2021-EF, reglamentando el tema del tope del EBITDA para la subcapitalización desde el 2021.

Haciendo memoria, el Decreto Legislativo (DL) 1424 señaló que desde el 2021 no son deducibles los intereses netos en la parte que excedan el 30% del EBITDA del ejercicio anterior (2020); siendo que el interés neto es el monto de los gastos por intereses que excedan el monto de los ingresos por intereses, computables para determinar la renta neta.

El EBITDA (tributario) se ha definido entonces como la renta neta luego de efectuada la compensación de pérdidas, más los intereses netos, depreciaciones y amortizaciones.

Esta figura de la “subcapitalización” cabe recalcar que ha sido copiada de las legislaciones foráneas, sin verificar nuestra realidad económica ni el hecho de que la figura se ha pensado siempre para operaciones entre empresas vinculadas.

Ahora bien, ya se había advertido por muchos analistas (incluso por el que escribe), que por el tema de la crisis económica producto de la pandemia, el EBITDA de 2020 (aplicable al cálculo del tope de la subcapitalización del 2021) sería evidentemente negativo, por lo que el 100% de los intereses netos serían “no deducibles”, generando en tal sentido e injustamente un mayor Impuesto a la Renta (IR), lo cual no tendría sentido si el gasto generado es totalmente causal y fehaciente, obedeciendo al necesario apalancamiento que las empresas (con ingresos netos mayores a 2,500 UIT), han debido tomar, empujados por la necesidad de capital fresco para seguir invirtiendo en medio de la tormenta económica.

Ni el “carry forward” indicado en el DL y aclarado también por el reglamento en análisis, es decir, la figura de que los intereses netos que no hubieran podido ser deducidos en el ejercicio por exceder el límite del 30% del EBITDA, podrán ser adicionados a aquellos correspondientes a los cuatro (4) ejercicio inmediatos siguientes, eliminó la lógica preocupación del agregado tributario para el ejercicio gravable 2021, periodo que es el que muchos ya están cerrando y determinado el IR empresarial.

Ante las voces de protesta y preocupación, es evidente que el Estado retrocede (¡demoró hasta diciembre para ello!) y bajo el Decreto Supremo en mención señala que: “En los casos en que en el ejercicio gravable el contribuyente no obtenga renta neta (que es el caso de muchos sujetos pasivos que como se ha mencionado han tomado préstamos), o habiendo obtenido ésta, el importe de las pérdidas de ejercicios anteriores compensables con aquella fuese igual o mayor, el EBITDA será igual a la suma de los intereses netos, depreciación y amortización deducidos en el ejercicio”.

Es decir, bajo esa novísima norma, en algo ahora se pueden beneficiar esos contribuyentes que veían, desde ya, un inminente e inequitativo “agregado tributario”.

Pero oh sorpresa, (¡aquí viene el “pero”!), existe una Disposición Complementaria Transitoria (DCT) en el mismo Decreto Supremo que ha abierto la polémica, y que de nuevo genera en nuestro país la nefasta incertidumbre, pues señalaría que la regla antedicha -ante un EBITDA negativo-, no se aplicaría para el cálculo del EBITDA 2020; es decir, se tendría que adicionar todos los intereses netos en el cálculo del IR del 2021 ante un EBITDA negativo por el periodo 2020.

Nosotros consideramos que esto sería evidentemente ilegal e inconstitucional, pues una norma reglamentaria (que aclara la Ley), por más que haya salido a las postrimerías de 2021, no puede interpretar que una disposición se aplique de una forma (para el EBITDA 2020) y de otra forma (más ventajosa para el contribuyente) recién para el cálculo del EBITDA 2021 (que servirá para la subcapitalización del 2022), evidenciando un afán recaudatorio desmedido.

Es como decir, “te he aclarado la Ley, pero… por motivos de recaudación, esta aclaración que rige desde el viernes 31 de diciembre de 2021, no lo aplicamos por si acaso para 2021 que ahorita estás cerrando, pues queremos una aplicación bimodal”. ¿Qué está pasando en el Ejecutivo?

Este tema, de seguro, va a generar consecuencias de posibles reclamos del contribuyente que haga caso omiso a la DCT (y que de seguro será la mayoría), y lo que se espera es que la Administración aclare a la brevedad la posición del Fisco, y/o se publique la Exposición de motivos respectiva.

Principios como el expreso de legalidad, y el no expreso de certeza, así lo exigen. ¿O seguiremos generando la falta de predictibilidad, que tanto daño hace al Derecho Tributario, en detrimento de los contribuyentes?.

Todo esto no le hace nada bien a la seguridad jurídica y a la imagen jurídica del país frente a los contribuyentes.