¿Es aplicable la expropiación a las clínicas privadas para atender el contexto de la COVID-19? [ANÁLISIS]

El último miércoles, el presidente Martín Vizcarra emplazó a las clínicas privadas a llegar a un acuerdo con el Gobierno respecto de los costos de atención en sus establecimientos para personas con COVID-19. Declaró que el Estado ha propuesto una tarifa “razonable” para cubrir este servicio en favor de los pacientes, pero que las administradoras privadas de salud no han accedido a la oferta.

Por ello, el mandatario fijó el plazo de 48 horas para que este acuerdo se concrete. De lo contrario, advirtió que invocará el artículo 70 de la Constitución, el mismo que permite la expropiación en circunstancias que amenacen la seguridad nacional o justifiquen una necesidad pública. RPP Noticias consultó con especialistas en Derecho para analizar  los obstáculos de aplicación legal y de oportunidad en este contexto de pandemia.

Primero, ¿sería ejecutable la expropiación de clínicas? 

En el Perú, el marco normativo para la expropiación o privación de la propiedad privada por parte del Estado está encabezado por la Ley General de Expropiaciones, promulgada en mayo de 1999. Esta desarrolla lo dispuesto por el artículo 70 de la Constitución Política y reitera que -para el caso aplicable- es necesaria una ley del Congreso y el establecimiento de un justiprecio o monto de indemnización al propietario afectado.

Consultado para este texto, el abogado y especialista en Derecho Inmobiliario, Fernando Castañeda Melgar, sostuvo que la invocación del artículo 70 y de normas derivadas no procedería en el caso de las clínicas. “Las normas de expropiación que tenemos en el país tienen relación, básicamente, con el desarrollo de obras de infraestructura. Se expropian inmuebles y se eliminan interferencias para, por ejemplo, el desarrollo de un trazado de cables de energía eléctrica o la construcción de un puente o una pista. En general, cuestiones de infraestructura y no de negocios. Las clínicas, por su parte, son negocios; son empresas. Eso no es expropiable desde el marco legal que tenemos”, dijo el también socio del estudio Aramburú, Castañeda, Boero Abogados.

Para la abogada María Alejandra Quintana Gallardo, la lectura es la misma. Ella destaca normas como el Decreto Legislativo Nº 1192 -cuyo texto único ordenado fue aprobado por el Gobierno de Vizcarra el 2019- que fija la ley marco de adquisición y expropiación de inmuebles y que se centra en la transferencia forzosa de la propiedad privada con fines de infraestructura. “Efectivamente, hay ordenamiento jurídico -anterior y reciente- que regula la expropiación, pero de propiedades inmuebles. Una clínica se compone de conglomerados o unidades de negocio y tiene categoría de persona jurídica. La figura es diferente”, refirió la  directora del área de Solución de Controversias del estudio Caro & Asociados.

¿Se puede expropiar “temporalmente”, mientras se atienda la pandemia?

En declaraciones de Vizcarra, la eventual invocación del artículo 70 de la Constitución se daría en el tiempo de la pandemia. “Hay mecanismos legales para garantizar el uso de servicios en bien de la ciudadanía; no con el ánimo de quedarnos con una propiedad privada de manera permanente. Eso no es. Es dar el servicio a la población, al precio justo en el plazo que dure la pandemia. Es ahora que lo necesitamos”.

Sin embargo, a lectura del artículo 70, no se precisa que una expropiación pueda ser temporal. De hecho, su redacción da cuenta de un escenario de transferencia irreversible. En entrevista en el programa Conexión, de RPP, el abogado constitucionalista Luciano López Flores explicó este punto.

“La expropiación es una medida en la cual la privación de la propiedad es permanente. Es decir, te quitan un inmueble para que pase a propiedad del Estado. No es temporal. Por eso es que la Constitución establece la obligación de pagar un justiprecio”, dijo López. El especialista también deslizó la discusión sobre el alto costo que esto supondría para el Estado.

La abogada María Alejandra Quintana señala en igual sentido. “La expropiación no es un acto en el cual pueda haber una reversión. Con un justiprecio se paga por una expropiación definitiva. Considero que lo que se ha querido manifestar es la intervención y se ha elegido el artículo 70 que, lamentablemente, no es el apropiado y no es el marco aplicable”, explicó para este texto. Para la especialista, el Gobierno podría utilizar mecanismos más prácticos y menos extremos, tales como la intervención en la administración de las unidades de cuidados intensivos de las clínicas, que se respalda en la Ley General de Salud.

Otro obstáculo para aplicar la expropiación: el tiempo que toma el trámite

De acuerdo con el artículo 70 de la Constitución, la causa que justifique una expropiación tiene que ser declarada por ley. Además, establece que, de no estar de acuerdo con el justiprecio que el Estado pretende pagar, el propietario afectado puede recurrir al Poder Judicial. En otras palabras: la potestad de viabilizar una expropiación a pedido del Ejecutivo la tiene únicamente el Congreso y el propietario puede postergar la privación de su inmueble en un juicio contra el Estado para alcanzar el justiprecio que le sienta mejor.

La abogada constitucionalista Gabriela Oporto Patroni nos explica que estas protecciones tienen como finalidad que no se produzcan privaciones arbitrarias de la propiedad. “No es que el presidente lo dispone y se hace, sino que es necesaria una ley formal del Congreso. No puede ser un decreto legislativo ni un decreto de urgencia ni ninguna norma con rango de ley. Tiene que ser una ley del Congreso que declara la necesidad nacional de esa expropiación. Entonces, lo primero que tendría que hacer el Ejecutivo es enviar un proyecto de ley al Congreso. Y, si se aprueba la ley, el Ejecutivo es el que tiene que seguir otros procedimientos para la tasación del bien, para pagar el justiprecio, para trasladar la propiedad. Esos trámites toman tiempo”.

El abogado Fernando Castañeda Melgar señala en el mismo sentido. “Los procesos de expropiación son largos y tediosos. Requieren una ley del Congreso, la estimación del justiprecio y el pago del mismo en efectivo a los afectados. Y todo puede ser cuestionado judicialmente y ese proceso podría durar años. Así que no se garantiza ninguna solución inmediata al problema de la atención a la salud pública a través de ese recurso”.

¿Qué alternativas serían más rápidas?

Como lo explicamos en una nota anterior, el Estado propone a las clínicas una tarifa inferior a la que las clínicas exigen. Con su ultimátum, Vizcarra pretende agilizar el acuerdo para que el Gobierno pueda cubrir los costos de los pacientes por COVID-19 que se han visto obligados a atenderse en estos centros privados. Lo ideal es que el acuerdo se concrete.

Los especialistas entrevistados resaltan la importancia de la Ley Nº 26842 Ley General de Salud. En específico, de su artículo 82, que faculta al Estado a “disponer la utilización de todos los recursos médico-asistenciales de los sectores público y privado existentes en las zonas afectadas” por epidemias. 

“Esta norma permite una acción del Estado para unificar los servicios y ahí podría haber una solución transitoria, temporal, mientras dure la emergencia. ¿Le significaría una afectación a las clínicas? Sin duda, pero es absolutamente distinta y legalmente más viable que la posibilidad de la expropiación”, opinó el abogado Fernando Castañeda Melgar.

La constitucionalista Gabriela Oporto: “El Ejecutivo puede hacer uso de los recursos privados que existen para luchar contra una situación como esta. Y ahí es donde entra a tallar el artículo 82 de la Ley General de Salud. La vía sugerida es la expropiación en sentido estricto, que es por ley y con pago de justiprecio, pero también hay normas como la Ley General de Salud que habla de las facultades del Poder Ejecutivo en el marco de la lucha contra una epidemia y que habla de cómo se pueden utilizar recursos privados para continuar con esa lucha”.

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