¿Por qué es complicado sancionar la especulación en los precios de medicamentos? [INFORME]

Cuando, en el Perú, un productor, fabricante o comerciante manipula los precios de los productos de primera necesidad, está cometiendo -en teoría- un delito. Pero, por como está redactado este ilícito en el Código Penal y por obstáculos propios de la economía de libre mercado, su sanción no es aplicable. Pese a que prevé castigos de hasta tres años de pena privativa de la libertad, la norma no tiene ningún efecto práctico. Por lo tanto, el incremento en el precio de los medicamentos que sirven para tratar síntomas de COVID-19 tampoco es penalmente perseguible en la realidad.

Es por eso que, en las últimas semanas, diversas bancadas del Congreso han presentado proyectos de ley que buscan modificar la regulación para, verdaderamente, sancionar la especulación de precios. El martes, la fiscal de la Nación, Zoraida Ávalos, se sumó a este objetivo con la tramitación de su propia propuesta legislativa. Además, en varias de las iniciativas también se propone reincorporar el delito de acaparamiento, que fue derogado en junio de 2008.

Actualmente, la especulación no se sanciona en la práctica

La especulación, como se le llama a la acción de vender ciertos productos alterando maliciosamente su precio, está regulada por el artículo 234 del Código Penal peruano. Sin embargo, para que se configure el delito, se especifica que los productos deben ser “considerados oficialmente de primera necesidad” y que los precios originales deben ser “fijados por la autoridad competente”. Estas dos condiciones son, precisamente, las que dificultan el proceso y la sanción. 

“Esta norma no se aplica porque nunca se reguló quién iba a ser la autoridad competente para poner estos precios. Al día de hoy, tampoco hay normativa que nos diga qué productos de primera necesidad tienen precios máximos. Eso tendría que estar expresamente reglamentado para que se aplique”, explicó para este texto el abogado especialista en Derecho Penal Económico, Andy Carrión Zenteno. 

Además de lo que apunta Carrión, está el modelo económico que rige en el país: el de libre mercado que, bajo la ley de la oferta y la demanda, propicia una fluctuación de precios según el consumo y la disponibilidad de los productos. En otras palabras, intervenir los precios resulta complicado y hasta inconstitucional para el Estado.

“Ya la Constitución y la legislación peruanas claramente amparan el principio de la libre competencia y prohíben un control de precios. Entonces, se entiende que es el propio mercado el que va a fijar los precios con la ley de la oferta y la demanda, que son principios básicos de una economía social de mercado, que es la que nosotros tenemos”, señaló la abogada penalista Liliana Calderón Jacinto, del Estudio Benites, Vargas y Ugaz. 

El abogado especialista en Derecho de la Competencia y Protección al Consumidor, Fernando Castañeda Melgar, señala que la especulación no es perseguible como delito porque, como advierten los otros entrevistados, nunca se reguló la responsabilidad de actores administrativos que funcionen como “la autoridad competente”.

“Para que surta efectos, la norma penal necesita una complementariedad administrativa. Llama a algunas definiciones administrativas cuando se habla de productos ‘de primera necesidad’. Bueno, para empezar, tendría que existir dicha lista de productos y ser proporcionada por una entidad pública, que a su vez sería la responsable de dictar esos precios. Es una situación más que difícil debido a la ley de la oferta y la demanda. No tenemos una regulación de precios”, anota el socio del Estudio Aramburú, Castañeda, Boero.

Las iniciativas legislativas sobre la especulación y el derogado delito de acaparamiento

Desde marzo hasta la fecha, varios grupos del nuevo Congreso vienen presentando iniciativas para penalizar la especulación de manera efectiva e, inclusive, volver a regular el delito de acaparamiento. La fiscal de la Nación, Zoraida Ávalos, presentó el último martes su propio proyecto en el mismo sentido para que sea revisado por el Legislativo. En su iniciativa, la Fiscalía sugiere que la especulación se reprima hasta con seis años de pena privativa de la libertad bajo el supuesto de que se incrementen “los precios existentes en el mercado” en medio de una emergencia o calamidad “declarada por la autoridad competente”. 

Todos los proyectos, centran su atención en el contexto de emergencias como la que tenemos actualmente, con la COVID-19, y en los productos de necesidad urgente para la vida y la salud, incluidos medicamentos básicos para el control de síntomas (antibióticos y analgésicos). Ávalos también señala que el delito de acaparamiento debe volver y sancionarse con cuatro a seis años de pena privativa de la libertad.

“Son variopintos los proyectos, pero todos apuntan a que, de alguna manera, haya control de precios. Eso es en la práctica. Sin embargo, no un control de precios en cualquier momento, sino uno que solo se circunscriba al estado de emergencia para que se haga operativa la norma. Considero que los más viables son los que sugieren tomar de referencia los precios normales del mercado. El problema es que es un poco incierto porque lo sigues dejando a la oferta y la demanda”, estima Andy Carrión.

Como lo dijimos al inicio de este texto, el acaparamiento dejó de ser delito en junio de 2008. Para esa fecha, el Ejecutivo -entonces, liderado por el expresidente Alan García- derogó los artículos 232 (abuso de poder económico) y 233 (acaparamiento) del Código Penal.

Con el Decreto Legislativo Nº 1034, que eliminó dichos artículos, estas conductas mutaron de denominación y pasaron a perseguirse solo a nivel administrativo, por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Es decir, ya no son ilícitos, sino solo faltas anticompetitivas sujetas a multa.

“En general, ya existen disposiciones de protección al consumidor y de libre competencia. Entonces, la entidad que -por conocimiento de estas materias- tiene una mejor lectura del funcionamiento del mercado es Indecopi. Pero fiscaliza desde el ánimo administrativo de la defensa de los derechos del consumidor y de la marcha correcta del mercado”, señala Fernando Castañeda.

Para el especialista, la regulación no tiene que ser penal. “Deben seguirse las labores de fiscalización por parte de Indecopi. El círculo legal para hacer a estas conductas perseguibles no se da porque nosotros no tengamos control de precios ni listados de productos”, sostiene.

¿Se puede intervenir el mercado de medicinas, al menos indirectamente?

El último martes, en conferencia de prensa, el presidente Martín Vizcarra anunció una norma desde el Ejecutivo para obligar a los locales farmacéuticos a incluir medicamentos contra la COVID-19 en su lista de medicinas genéricas. Una intención que ya recibió una respuesta crítica por parte de las farmacias independientes.

Para la especialista en Derecho Penal, Liliana Calderón, esta sería la vía más factible de intervención del Estado frente a una situación de desabastecimiento de medicinas. “El promover que las farmacias tengan abastecimiento de medicamentos genéricos y de marca podría entenderse dentro del marco legal. Hasta ahí creo que estaría acercándose al límite de la regulación. Pero establecer precios mínimos o máximos o precios base estaría ya alejándose de la legalidad”.

Un día antes del anuncio del Gobierno, el gerente general de farmacias peruanas, Edmundo Yáñez, señaló en el programa Ampliación de Noticias, de RPP, que el gremio ha percibido una compra masiva de ciertos productos, tales como la azitromicina y el paracetamol. Aseguró que, pese a ello, el “acuerdo solidario” de las cadenas de fármacos ha sido congelar los precios desde marzo y rechazó que se haya optado por un incremento.

Para Fernando Castañeda, especialista en Derecho Competencial y del Consumidor, la mejor clave de la estabilidad en los precios es la compra responsable y la información. 

“Si se genera una demanda que no está sustentada en la información y las decisiones de consumo adecuado, se va a dar escasez y un aumento en los precios. No es precisamente el mismo rubro de producto pero, así como no había necesidad de tantos rollos de papel higiénico hace unas seis u ocho semanas, ahora probablemente no haya tanta necesidad masiva de medicinas que, en principio, deberían ser parte de un tratamiento recomendado por un médico”.

El próximo viernes, el Pleno del Congreso tiene agendado el debate sobre la reincorporación del delito de acaparamiento y la reformulación del delito de especulación con base en un proyecto de ley de 2017 ya avanzado en comisiones y otras propuestas recientes. Para este, tan solo se propone cambiar el contexto por el del Estado de Emergencia Nacional. Así lo informó a RPP el congresista José Luna Morales, presidente de la Comisión de Defensa del Consumidor del Legislativo.