La ya vigente cláusula antielusiva general

Como es sabido, la figura de la elusión está vigente. Las normas legales que la regulan son la Norma XVI del Código Tributario, el Decreto Legislativo 1422 y el D.S.145-2019-EF.

Con la elusión, se busca intentar pagar el menor tributo posible mediante la realización de actos artificiosos que se apoyan en normas de índole civil, laboral o comercial (normas de cobertura).

Recordemos que en febrero de este año la SUNAT publicó los Esquemas de alto Riesgo Fiscal, un catálogo que tiene como objetivo poner a disposición de todos los contribuyentes y asesores legales y tributarios, información útil que permita conocer algunos esquemas, mediante su caracterización general, que podrían dar lugar a una incorrecta determinación de la obligación tributaria o la obtención de ventajas tributarias indebidas, por lo que serían objeto de evaluación prioritaria por la SUNAT, considerando que generarían perjuicio sobre los recursos del Estado Peruano.

En la lista de los esquemas recordemos que se han descrito las siguientes figuras: deducción de regalías por cesión en uso de marca, enajenación de una compañía peruana a través de un patrimonio autónomo; “redomicilio” de una empresa para uso de un Convenio de Doble Imposición (CDI); cesión de marcas y capitalización de créditos, y contrato de gerenciamiento.

Un caso típico de cuestionamientos es la intención de recolocar una marca a través de una persona natural. Así una empresa que explota una marca, en un momento no la renueva, y una persona natural la inscribe y la cede a la referida empresa generando un gasto deducible (y menor impuesto empresarial), y un ingreso de segunda categoría a la persona natural del 5%.

Esto ha sido muy usado en las empresas como un planeamiento agresivo, pero es menester revisar en detalle caso por caso, ya que si la marca, por ejemplo, en vez de dejar de ser usada por la empresa es vendida a una persona natural, aquí funcionaría la libertad contractual que debiera ser respetada por el Fisco. La pregunta es entonces ¿cómo determinar esos límites de la libertad consensual?

Nuevamente el tema que entra al tapete es la aplicación de los “parámetros de fondo y forma” como indicadores de la elusión en ciernes, que al ser enunciativos en los arts. 6° y 7° del D.S. 145-2019-EF, no dejan sino a la libre interpretación de la SUNAT la aplicación de la Cláusula Antielusiva General, lo cual derivaría en la inseguridad jurídica.

Así, todo podría ser cuestionado por el Fisco, bajo el prurito de existir una “baja o escasa rentabilidad” o “carecer de racionalidad económica”, como lo señala el inciso a) del artículo 6° ya mencionado.

En una situación de pandemia, y crisis empresarial, ojalá estas frases alcancen una exacta dimensión en su aplicación fiscal. Para evitar incertidumbres innecesarias.