Pandemia y mutación constitucional

Vivimos una coyuntura extraordinariamente compleja y crítica debido a la pandemia de la COVID-19 y a la recesión económica que su combate viene generando. Es tan evidente la situación que nos exime de explicaciones. Todo viene ocurriendo demasiado rápido y brutalmente, sin darnos tiempo para prepararnos intelectual e institucionalmente. En medio de tantísimas trágicas y devastadoras noticias, muchísimas expresiones de solidaridad y esfuerzos de cooperación científica a escala global vienen desplegándose, y eso brinda algo de esperanza.

Desde los gobiernos, las sociedades y distintos ámbitos disciplinarios, vienen forjándose variadas respuestas, aunque el daño de la pandemia todavía avanza a mayor velocidad. Las ciencias médicas vienen desplegando esfuerzos latitudinales de investigación colaborativa para encontrar vacunas y métodos de cura. Desde los diversos rincones de las ciencias sociales se viene procurando hacer sentido de tanta desgracia. Desde las distintas especialidades de la Filosofía se reflexiona sobre los hondos yerros de la civilización, que nos han conducido hasta nuestro ahora cotidiano infierno; y sobre los dilemas éticos que cada día enfrentan, de cara a la pandemia y a sus consecuencias, los médicos y los decisores gubernamentales y empresariales. Pero hay un ámbito disciplinario que mantiene excesivo silencio -diríase que indiferencia, o acaso ineptitud- para procurar explicaciones y respuestas ante la masiva crisis: me refiero al Derecho. En realidad, tal mutismo no debe sorprender pues ésta es una disciplina típicamente reactiva, de respuestas conceptuales y normativas luego de ocurridos los acontecimientos (o, para decirlo con un latinazgo, tan caro a los abogados, ex post facto).

Pero esta falta de reflejos desde el ámbito jurídico tiene muy sustanciales implicancias negativas, en tanto las autoridades gubernamentales dentro de los estados democráticos, que ahora tienen que adoptar decisiones radicales de políticas públicas, están sometidas al imperio de la ley. Sucede, sin embargo, que mayoritariamente las leyes, e incluyendo las normas constitucionales, han sido elaboradas bajo supuestos de relativa normalidad sociopolítica, de modo que resultan, al menos en su interpretación usual, manifiestamente inadecuadas para dar cara a los colosales desafíos que la formulación de políticas públicas plantea frente a una situación tan masivamente dañosa como lo es la actual crisis. La gravedad del momento no admite la parálisis e ineficacia a la que una aplicación dogmática y formalista del Derecho tienden a conducir.

De otro lado, en virtud de las decisiones adoptadas por gobernantes en diversas partes del mundo, incluyendo el Perú, se han producido cambios institucionales que no han alcanzado a ser expresamente reconocidos en la esfera constitucional de los respectivos países, pero que las ciudadanías respaldan mayoritariamente. Pruebas al canto: los programas de rescate financiero que los gobiernos vienen implementando para contener la bancarrota masiva de empresas privadas implican una variación estratégica en la correlación entre Estado y sector privado o, expresado de otro modo, representan una redefinición fáctica y súbita del modelo de economía de mercado. En el contexto peruano, de modo sistemático se ha enfatizado que la Constitución de 1993 establece que el Estado ejerce un “rol subsidiario” en la economía respecto al sector privado. La norma pertinente está contenida en el art. 60ª, párrafo 2º, de la Constitución: “Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”.

Pues resulta evidente que la actuación del Estado al inyectar masivamente recursos financieros en favor del sector privado, a través del programa Reactiva Perú, excede largamente esa restricción constitucional de subsidiariedad. Aún más, debemos considerar como escenario previsible que el Estado tendrá que adquirir participaciones accionarias y hasta activos de muchas de las empresas a las que ahora les está concediendo créditos en condiciones extraordinariamente promocionales, como resultado de la indeseada insolvencia en la que éstas incurrirán. No obstante ello, existe unanimidad -incluyendo a los más acérrimos defensores de la economía de mercado a la peruana- en respaldar esta acertadísima inversión de recursos públicos que significa una masiva injerencia estatal en la actividad privada, cuando menos indirectamente. ¿Cómo encontrar entonces, en esta materia, una adecuada concordancia entre la norma constitucional y las exigencias del momento actual?

La noción de mutación constitucional, nos brinda posibilidades analíticas y normativas de utilidad para resolver esta aparente esquizofrenia jurídica. Este concepto es poco invocado por los académicos o los políticos, pero tiene acendrada raigambre en la teoría constitucional, y particularmernte en el Derecho Público alemán desde fines del siglo XIX. Alude al carácter dinámico inherente a todo texto constitucional, cuyo contenido puede verse modificado formalmente a través de procesos de reforma; o de modos menos aparentes y mediante procedimientos menos formalizados, a través de mutaciones. El dinamismo constitucional y su efecto mutante se expresa, por ejemplo, a través de decisiones judiciales que en su labor interpretativa van perfilando y también modificando el contenido de normas de la Carta Política; o través de acciones administrativas desde entidades del Ejecutivo, que en su empeño por regular la ejecución de la norma concernida van introduciendo cambios en su contenido original.

El caso del derecho a la no discriminación es un exponente nítido de las mutaciones constitucionales: sin haberse modificado el texto en países con gran permanencia constitucional, el contenido de ese derecho ha ido expandiéndose y variando con el paso del tiempo, en parte por medio de la jurisprudencia, hasta incluir en la actualidad la protección para personas de diversas orientaciones sexuales.

En sentido contrario cabe mencionar el ejemplo de la Segunda Enmienda Constitucional de los Estados Unidos, que establece que “no se infringirá el derecho de las personas a portar armas”. Esta fue adoptada en 1791, a escasos dos años de entrada en vigor de la Constitución nacional, en un contexto en el que las instancias de gobierno carecían todavía de capacidades para ejercer efectivamente el monopolio legítimo de la violencia, que es atributo de todo Estado democrático. Además, representó entonces una fórmula de transacción entre los partidarios del gobierno federal y los que propugnaban dotar de mayor poder a los estados, y mediante ella se concedieron mayores atribuciones a las entonces milicias estatales, que hoy son la Guardia Nacional. Contemporáneamente, el gremio de fabricantes de armas de los Estados Unidos, el American Rifle Association, y algunos grupos conservadores, promueven una interpretación literal de esta Segunda Enmienda Constitucional, es decir sin reconocer que ha cambiado radicalmente el contexto sociopolítico dentro del cual debe regir esa norma, y que ello justificaría adoptar una nueva interpretación sobre sus alcances. La interpretación literal posibilita que Estados Unidos sea el país del mundo con más alta tasa de tenencia de armas de fuego de uso personal -120.5 armas por cada 100 personas, según cifras de 2017, lo que implica que el país tiene más armas de fuego que habitantes- y que tenga también la más alta tasa de homicidios por su uso, entre los países desarrollados, además de registrar el 31% de las matanzas masivas con armas de fuego a nivel mundial. En contraste, desde el punto de vista del interés público, se justificaría reconocer la necesidad de una mutación constitucional amparada por el cambio en las circunstancias, que sin variar el texto formal, lo interprete de un modo racionalmente adecuado a las realidades y necesidades actuales, en virtud del cual debiera restringirse el derecho individual a tener armas de fuego.

Pero volvamos a lo nuestro: podemos pues reconocer como jurídica y fácticamente incuestionable, que la crisis de la pandemia del COVID-19 ha desencadenado, en el Perú y en muchísimos otros países, situaciones de mutación constitucional. Esto no implica, por ejemplo, abogar por el cambio del modelo de economía social de mercado consagrado en la Constitución de 1993, sino de reconocer que en los hechos, y sin mediar un proyecto ideopolítico preestablecido, el Perú ha experimentado una mutación constitucional, que en todo caso debiera ser un fenómeno transitorio en tanto las consecuencias de la crisis no hayan sido revertidas. Reconocer la realidad de las mutaciones constitucionales tampoco significa abrir las puertas a la arbitrariedad estatal, pues aún en las críticas circunstancias actuales siguen operando los mecanismos de control como el Tribunal de Garantías Constitucionales, el Congreso y el sistema judicial; y, además, porque toda acción gubernamental requiere legitimarse probando su razonabilidad y su proporcionalidad frente a las circunstancias.

La cuestión de la mutación constitucional, sin embargo, no se circunscribe al ámbito del modelo económico de nuestro país, sino que admite muy diversas otras proyecciones, en tanto éstas estén teleológicamente vinculadas a la tarea de revertir la crisis. Por ejemplo, la noción de mutación constitucional debiera fortalecer la argumentación para justificar que el Ejecutivo pueda decretar, por mera decisión administrativa, la excarcelación temporal de reos, es decir solamente mientras dure la pandemia, acaso colocándoles grilletes electrónicos, para evitar la proliferación de la COVID-19 en los centros carcelarios. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos viene gestionando con inexcusable ineptitud, alimentada por formalismos jurídicos incongruentes con la gravedad de la actual crisis, el riesgo de propagación de la pandemia en las cárceles, contraviniendo así el deber primordial del Estado de proteger la vida, la salud y la integridad física de toda persona. La noción de mutación constitucional justifica la licitud de asumir administrativamente responsabilidades que en situaciones de normalidad típicamente recaen en las autoridades judiciales, como es el caso de la excarcelación de presos.