Un nuevo panorama en la persecución de los cárteles empresariales

En el Perú, desde hace más de dos décadas, nuestra economía se encuentra enmarcada dentro del régimen de economía social de mercado, que, entre otros aspectos, invita a que cualquier persona natural o jurídica pueda emprender la realización de una actividad económica de manera libre y bajo el respeto de las leyes de la oferta y la demanda.

Es decir, en términos generales y sin entrar a revisar escenarios específicos en los que se regula determinada actividad económica (como el mercado de telefonía o energía), el mercado es quien regulará, mediante innumerables transacciones que se realicen en este, cuál será la demanda de los consumidores por determinado producto y cuál será la oferta de los proveedores para satisfacerla en libre competencia.

La libre competencia implica entonces que los proveedores o competidores que ofrecen sus productos en el mercado, lo hagan sobre la base de su eficiencia y entendiendo las señales que la demanda del mercado brinda.

El problema radica cuando estos competidores distorsionan la competencia pactando las condiciones de comercialización de sus productos, evitando así competir entre ellos. Estos pactos entre competidores son los famosos “cárteles”. Así, un cártel se consolidará cuando exista un acuerdo confidencial o secreto entre dos o más empresas competidoras, que tenga por finalidad, por ejemplo, manipular o fijar el precio de un producto en un determinado mercado.

La existencia de un cártel transgrede absolutamente la libre competencia que, constitucionalmente, debe existir en el Perú. Es por ello que la regulación destinada a proteger la libre competencia tiene por finalidad sancionar este tipo de prácticas, siendo labor del INDECOPI la persecución, corrección y disuasión de las mismas.

El reto del Estado peruano

Ahora bien, en los últimos años, esta persecución contra los cárteles ha tomado una relevancia mayor en las políticas diseñadas por parte del Estado peruano, toda vez que este ha buscado establecer medidas de disuasión en su trabajo de corrección y sanción de dichas prácticas anticompetitivas.

Así, los últimos cambios legislativos sobre la regulación de la libre competencia han presentado el establecimiento de dos novedosas figuras: el Programa de Clemencia y el Programa de Recompensas.

El Programa de Clemencia lleva ya algún tiempo vigente en nuestro país e implica que cualquier participante de un cártel pueda acercarse a la agencia de competencia (es decir, el INDECOPI) a presentar información que devele la existencia de dicha práctica. Como beneficio por informar a la agencia de competencia sobre la existencia de dicho cártel, el delator podría obtener que no sea sancionado por haber realizado dicha práctica. La implementación de este programa ha sido desarrollada en lineamientos establecidos por la agencia de competencia y ha permitido la detección de estas prácticas.

A finales de 2018, se estableció el novedoso Programa de Recompensas, que a diferencia del Programa de Clemencia, permite recompensar con una suma de dinero a cualquier persona natural que conociendo sobre la existencia de un cártel, se acerque a la agencia de competencia a informar sobre dicha situación. Este Programa de Recompensas, si bien es cierto se encuentra ya establecido en la legislación de represión de conductas anticompetitivas, aún debe ser desarrollado en su contenido y aplicación por parte del INDECOPI, lo cual esperamos se realice durante este 2019.

Como vemos, resulta sumamente positivo el enfoque que el Estado peruano está realizando sobre la persecución de cárteles en el Perú. Ahora bien, el reto está en que el desarrollo e implementación de estos programas realmente permitan, en todos los casos en los que se apliquen, detectar cárteles, evitando ser desnaturalizados en su aplicación, sea por quienes se acogen a estos, o por el propio Estado al momento de evaluar la existencia del cártel como consecuencia de la aplicación de dichos programas.

En esta línea de reflexión, en este año será importante también la labor que realice próximamente la agencia de competencia al momento de establecer el contenido de los lineamientos de aplicación del Programa de Recompensas. Esto, a fin de evitar el inicio de investigaciones innecesarias, motivadas por participantes de dicho programa solo con la finalidad de obtener la recompensa económica ofrecida.

Asimismo, desde el sector empresarial, será también importante que cada vez más empresas se sumen a la implementación de programas de cumplimiento, destinados a evitar que estas incurran en prácticas anticompetitivas. Todo ello sumará a que los consumidores se beneficien con mercados en los que proveedores busquen competir sobre la base de ser más eficientes en el desarrollo sus prácticas empresariales.

Finalmente, durante este 2019, la existencia de estas nuevas herramientas de persecución y disuasión de cárteles obliga también al fortalecimiento de los órganos del INDECOPI destinados a la supervisión de la libre competencia en el Perú.

Esto, de tal forma que dichos órganos puedan contar con los recursos necesarios para poder atender las necesidades adicionales que la implementación de estos programas implican, garantizando una absoluta independencia entre la Comisión de Libre Competencia y su Secretaría Técnica, así como la resolución de sus procedimientos con alta calidad y dentro de los plazos legales establecidos.