Caso peajes: la reclamación diplomática es contraria al derecho internacional y a los contratos de concesión

El incidente generado por la improcedente carta de cuatro embajadores ha quedado superado, en sus aspectos formales y protocolares, gracias a la sensatez y eficacia aportada por el canciller Gustavo Meza Cuadra. Les recordó cuál es el procedimiento protocolar de comunicaciones entre los embajadores extranjeros y el gobierno nacional. Conforme a la Convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas y las normas internas, los embajadores deben dirigirse a las distintas instancias del gobierno única y exclusivamente a través del Ministerio de Relaciones Exteriores. Esta, por lo demás, es la norma vigente en todos los países del mundo. No es algo excepcional. Es una regla básica universal.

El fondo de la cuestión es más complejo y sustantivo. ¿Pueden los Estados reemplazar a sus nacionales -personas individuales o empresas- en los reclamos de estos por la supuesta afectación de sus intereses por parte del Estado receptor o por la presunción del no cumplimiento de normas acordadas en contratos de inversión o de servicios?  ¿Pueden los embajadores o las embajadas sustituir a los titulares de los contratos para actuar frente al Estado receptor en defensa de sus intereses contractuales?

La respuesta es no. No pueden irrogarse al margen de las leyes internas y el derecho internacional esas facultades y prerrogativas. En el mundo actual es excepcional que se den situaciones como la ocurrida. Pero en el pasado fueron más la regla que la excepción. Y generaron una línea continua de incidentes diplomáticos entre los nuevos Estados que accedieron a la independencia a partir del siglo XIX y las potencias europeas y los Estados Unidos, especialmente.  Son las famosas reclamaciones diplomáticas.

A la época, las potencias europeas sustituían a sus nacionales en reclamaciones de toda naturaleza. El objetivo era contrario al derecho de gentes de ese tiempo. Se buscaba sustraer a sus nacionales de las leyes internas del país receptor. Incluyendo la administración de justicia en lo administrativo, civil y penal. La presión diplomática extranjera aparecía como el medio más efectivo para resarcir todo tipo de afectaciones supuestas o reales.

El Perú por haber sido escenario de la campaña militar final que selló la independencia del continente, por la presencia de tropas extranjeras argentinas y colombianas y por haber sido el centro del poder realista en América del Sur, tuvo que hacer frente en las primeras décadas de la República a continuas y recurrentes reclamaciones diplomáticas.  

Las respuestas de los gobiernos que se sucedieron hasta 1845 fueron diversas. En unos casos se acogieron las reclamaciones, en otros -muy numerosos- se rechazaron por atentar contra la soberanía nacional y demandar un trato privilegiado del que no podían gozar los ciudadanos ni empresarios peruanos. Pero mayoritariamente se acogieron para evaluarlas y adoptar una resolución.

En 1846, el canciller José Gregorio Paz Soldán decidió resolver esta espinosa cuestión. Ya no caso por caso, como era la práctica hasta entonces, sino de manera general a través de una disposición legal. El 17 de abril aprobó un decreto supremo que declaró improcedentes las reclamaciones diplomáticas. El decreto, conocido posteriormente en la historia diplomática peruana y latinoamericana como la Declaración sobre Reclamaciones Diplomáticas, en su parte considerativa, señaló que muchos de los reclamos formulados por los agentes de gobiernos extranjeros a favor de sus súbditos, habían sido admitidos o discutidos, sin que siquiera hubiera precedido por parte de los interesados gestión alguna ante los tribunales o ante las autoridades jurisdiccionales competentes. Recordó, asimismo, que ese procedimiento era contrario al derecho internacional.

En lo sustantivo, el decreto estableció que “el gobierno del Perú no admitirá en lo sucesivo reclamación diplomática ni la interposición o personería de los agentes públicos de otras naciones en favor de sus súbditos, sino en el caso que estos hayan recurrido a los tribunales, juzgados y demás autoridades de la República, a solicitar justicia en defensa de su derecho y constataran que se les ha negado o retardado”. Se especificó, también, que de existir esas causales la personería de los agentes diplomáticos solo procedía en aquellos casos que fuesen amparados por las reglas del derecho internacional.

Desde mediados del siglo XIX esta ha sido la doctrina que prevalece en la práctica diplomática peruana y latinoamericana. Progresivamente fue incorporada como principio y norma del derecho internacional general.

En los últimos cincuenta años las relaciones entre los inversores extranjeros y los Estados de recepción han sido objeto de nuevas regulaciones que progresivamente han conformado el llamado derecho internacional de las inversiones. Su objeto es proteger a la inversión y al inversionista extranjero frente a las acciones de los Estados receptores.  La protección se hace a través de garantías a la inversión y especialmente exonerando a las inversiones extranjeras de la jurisdicción de los tribunales de justica del país receptor. En su lugar se pactan mecanismos de solución de controversias ad hoc, como los tribunales arbitrales locales e internacionales. Casi en la totalidad de los casos bajo las reglas del Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones (CIADI).

El derecho internacional de las inversiones excluye las reclamaciones diplomáticas. Las admite solo en casos extremos y singulares con causales muy específicas, como en el decreto de Paz Soldán. Por ejemplo, cuando se produce una rebeldía respecto de una sentencia arbitral. Aun en esos extremos la legitimidad de acción debe estar pactada entre las partes.

En la práctica, más allá que el derecho internacional no reconoce las reclamaciones diplomáticas, en muchos casos de convenios de protección y promoción de inversiones o de contratos de inversiones o concesiones, se establece de manera expresa que está prohibida la reclamación diplomática o que estando prohibida se puede recurrir a ella dentro de las excepcionalidades ya señaladas.

Las inversiones extranjeras en el Perú están reguladas por esa normativa. Por un lado, no están sujetas a los tribunales nacionales, sino al arbitraje internacional. Por otro, están prohibidas las reclamaciones diplomáticas, con las excepciones extremas que el derecho internacional admite.

Los convenios y contratos de inversión extranjera suelen contener junto al arbitraje internacional como medio de solución de controversias, otros mecanismos para resolver problemas relativamente menores. Los contratos de concesión firmados por la Municipalidad de Lima sobre los peajes reflejan estas normas generales.

Tanto el contrato con Lima Expresa como el de Rutas de Lima S.A.C., además de establecer el arbitraje internacional del CIADI contienen otras modalidades de solución de controversias distintas al arbitraje, que las empresas pueden aplicar al caso de los peajes. El mecanismo para restablecer el equilibrio económico-financiero cuando este se afecta precisamente, entre otras causales, por actos de cualquier autoridad gubernamental como las exoneraciones por el pago del peaje.  Está también el mecanismo de compensación en casos de eventos de fuerza mayor o caso fortuito.

Pero, - y es lo sorprendente del caso de la carta de los cuatro embajadores - los contratos también prohíben de manera expresa las reclamaciones diplomáticas. La norma de igual redacción en ambos contratos literalmente señala: “El concesionario y sus socios, accionistas o participacionistas renuncian de manera expresa, incondicional e irrevocable a cualquier reclamación diplomática, por las controversias o conflictos que pudiesen surgir del Contrato” (cláusula 19.10 en el caso de Rutas de Lima y 18.10 en el de Lima Expresa)

El problema de la carta no es la cuestión protocolar de no haber respetado el canal regular, ya solucionada por el canciller. Es el hecho de haber recurrido a la improcedente reclamación diplomática. El Estado peruano, sea el ejecutivo, el parlamento, la Municipalidad de Lima y los embajadores concernidos,  están impedidos de establecer diálogos o negociaciones a nivel diplomático sobre la suspensión temporal de los peajes.  

Las cosas deben regresar – en el lenguaje del coronavirus – a la normalidad, es decir al trato directo entre las partes. A la ejecución de los diversos mecanismos previstos en los contratos para encontrar un acuerdo.  Toda acción que exceda a las partes es indebida y afecta la estabilidad de los contratos. El Perú requiere de inversiones para su desarrollo, los inversores mercados para sus negocios. Para ambos la estabilidad es esencial. Respetar los medios de solución de diferencias pactados es un componente esencial de esa estabilidad.