[Análisis] ¿Pueden los investigados del caso Odebrecht beneficiarse con la nueva ley sobre financiamiento prohibido?

Los fiscales del Equipo Especial Lava Jato consideran que existe un riesgo de que las personas implicadas en las investigaciones reconduzcan los casos a su favor. Así lo muestra el oficio que los magistrados cursaron el pasado 28 de agosto a la fiscal de la Nación Zoraida Ávalos para solicitarle que evalúe un pronunciamiento institucional con respecto al nuevo delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas, un ilícito que ya tiene más de un mes de vigencia. 

De acuerdo con el documento que el Equipo Especial dirigió a Ávalos el 28 de agosto, los casos relacionados con Odebrecht y otras empresas brasileñas han sido alineados al delito de lavado de activos, que responde a presupuestos diferentes del financiamiento prohibido. Sin embargo, se sugiere que los investigados podrían valerse del nuevo tipo penal para sostener una defensa que “desnaturalice” los casos y que les garantice penas menores.

¿Qué beneficio exigirían los imputados? 

RPP Noticias consultó con cuatro penalistas y un abogado constitucionalista para conocer si realmente existen chances de beneficio para investigados como Keiko Fujimori, Jaime Yoshiyama, Pier Figari (caso Odebrecht-Fuerza Popular), Pedro Pablo Kuczynski (caso Odebrecht-Asesorías) o Susana Villarán (caso Odebrecht-No a la Revocatoria y Campaña de Reelección), entre otros. 

De hecho, a inicios de este mes, Pier Figari -quien fue asesor del partido Fuerza Popular y cumple prisión preventiva desde noviembre de 2018- solicitó a la Fiscalía el cambio de calificación del delito de lavado de activos (por el que se lo investiga) por la de financiamiento prohibido. Según su defensa, el caso de Figari debe adecuarse a este nuevo delito porque, al momento de la presunta comisión, aquella norma que lo sancionaba no existía. 

El penalista Carlos Caro Coria explica que la defensa de Figari está pidiendo la aplicación de la llamada "retroactividad benigna", que permitiría el ajuste de una norma reciente a los hechos anteriores por los que es imputado. Y, como su nombre lo indica, esta aplicación tiene un beneficio: al variar el tipo penal de lavado de activos a financiamiento prohibido también variarían las penas, siendo las del segundo ilícito las más convenientes para el procesado. 

"En el delito de lavado de activos y el delito de financiamiento prohibido existen dos elementos típicos en común: que el origen del dinero o del bien debe ser ilícito y que quien los cometa debe haber conocido o, por lo menos, sospechado esa ilicitud. Esa coincidencia de elementos típicos hace que, desde el punto de vista legal, se pueda pensar en delitos vinculados, concatenados, relacionados. Y, según el Tribunal Constitucional, un hecho no puede calificar dentro de dos delitos. Y, si se lo califica así, hay que aplicar la norma más favorable”, dijo Caro a este medio. 

En referencia a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, el abogado constitucionalista Juan Manuel Sosa Sacio precisa que nadie puede ser sancionado dos veces por los mismos hechos y fundamentos. “En el concurso de delitos -donde en un mismo hecho sí se pueden configurar y perseguir varios delitos- los fundamentos para imponer sanción son distintos. Eso puede ocurrir. Lo que no puede ocurrir es que se vulnere el principio del ne bis in ídem [la doble sanción por un mismo hecho y bajo un mismo fundamento]”. 

Diferencias entre financiamiento prohibido y lavado de activos

La Ley N° 30997, publicada el 27 de agosto de 2019 para crear el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas, establece que este ilícito penal se sanciona con un mínimo de dos años y un máximo de cinco años de pena privativa de la libertad en su modalidad simple. En su modalidad agravada, el financiamiento prohibido se sanciona con un mínimo de cinco años y un máximo de ocho años. Para que el delito se configure, deberá probarse que la persona -de manera directa o indirecta- recibió, solicitó, aceptó o entregó aportes de fuente legalmente prohibida. Además, se deberá confirmar que la persona sabía o, por lo menos, sospechaba del origen ilícito de esa contribución, donación o beneficio. Las penas son mayores de cinco años cuando el valor total de ese beneficio supera las 50 unidades impositivas tributarias (UIT) (que, con el cálculo de este año, equivalen a 120 mil soles).

Mientras que en el financiamiento prohibido el ámbito de acción es la recepción o la entrega, en el lavado de activos la sanción recae en la conducta de ocultamiento, movilización y/o conversión de ese dinero ‘sucio’. Y, de acuerdo con el Decreto Legislativo N° 1106, vigente desde 2012, estas acciones de conversión y transferencia; ocultamiento y tenencia; y de transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito son sancionables con un mínimo de ocho y un máximo de 15 años de pena privativa de la libertad. Si se incurre en situaciones agravantes como que la persona sea funcionario público o agente inmobiliario, bancario, financiero o bursátil o integre una organización criminal o que el valor total del dinero o de los bienes exceda las 500 UIT, la pena a considerar tendrá un rango de diez a 20 años de prisión.

¿Se puede cambiar un delito por otro?

Liliana Calderón Jacinto, abogada penalista especializada en delitos de corrupción, sugiere que la adecuación del delito no debería aprobarse porque las acciones punibles -de lavado de activos y financiamiento prohibido- no son equivalentes. “Son dos delitos diferentes y no tendrían por qué adecuarse. El nuevo delito de financiamiento prohibido no colisiona con el de lavado de activos porque persigue una conducta distinta, que es la de recibir dinero de fuente prohibida para beneficio de un partido o movimiento político. En las investigaciones del Equipo Especial, se sostiene que el dinero presuntamente lavado para el financiamiento de las organizaciones políticas provino de actos de corrupción”, indica.

La abogada y doctora en Derecho Penal, Romy Chang Kcomt, explica que, si bien los elementos en ambos delitos guardan cierta similitud, uno no abarca al otro ni tampoco es intercambiable. “Se podría hablar de un concurso de delitos, es decir, de dos delitos que se pueden aplicar a la misma situación de manera simultánea, pero no necesariamente de tener que elegir a uno en lugar de otro. El financiamiento prohibido es la primera parte en la que yo recibo el dinero ‘negro’ y el lavado de activos es la segunda parte en la que yo limpio ese dinero negro en el mercado. Y, para la Fiscalía, como el financiamiento prohibido no estaba antes tipificado, ese dinero ‘negro’ venía de corrupción de Odebrecht u otras empresas brasileñas, según cada caso”. 

Para el especialista en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Percy Revilla Llaza, resultaría muy difícil fundamentar la adecuación favorable para los investigados por Lava Jato. “En suma, al político procesado por lavado no le sería aplicable el nuevo delito de financiamiento porque lo que se le imputa es lavar dinero de origen delictivo y no solo prohibido por la ley electoral. Cuando estamos ante un caso en que una persona recibe dinero o bienes de origen ilícito, la diferenciación se hará en función a si ese origen es delictivo o solo está legalmente prohibido. Y aquí, en los casos y presuntos hechos que se investigan, la diferenciación es clara porque los hechos imputados se refieren a dinero proveniente de actividades criminales y no solo prohibidas por la ley”.

¿Cuál es el riesgo para las investigaciones?

Pero, si el Equipo Especial Lava Jato resalta que los hechos investigados no se corresponden con el financiamiento prohibido y las diferencias entre ambos delitos son claras con la lectura del Código Penal, ¿por qué el temor de que los imputados exijan un cambio? “Esta situación [la vigencia del nuevo delito y el oficio del Equipo Especial] está generando corrientes de interpretación distintas a nivel penal”, sostiene la penalista Romy Chang.

La abogada precisa que el riesgo estaría en lo que pueda interpretar un juez si es que Pier Figari u otro investigado insiste ante el Poder Judicial que su caso se adecúe. Esto es posible si el Ministerio Público rechaza variar la calificación y el solicitante decide impugnar. “Yo creo que tiene que ver con lo que se podría establecer a nivel judicial ante un eventual recurso que pida la adecuación. Basta con que un juzgado dé razón a un investigado para que este tenga la puerta abierta para presentar recurso ante el Tribunal Constitucional, por ejemplo, sustentando vulneraciones de sus derechos. Además, se generaría una corriente en donde todos los casos se puedan reconducir por el delito de financiamiento”, señala Chang.

La penalista Liliana Calderón afirma que, como en todo recurso, la resolución queda a discrecionalidad del juez. "Lo que un juez tendría que decir en una eventual petición de este tipo es si los hechos investigados se adecúan o no a tal tipo penal. Es un espacio de discusión que incluso podría ameritar una determinación por parte de la Corte Suprema", sostiene.

A la fecha, la Fiscalía de la Nación no se ha pronunciado en atención al oficio del Equipo Especial Lava Jato.