La ilicitud del dinero proveniente de la “Caja 2” de Odebrecht en las investigaciones por lavado de activo en el Perú

Uno de los elementos fundamentales de las hipótesis fiscales formuladas en las diversas investigaciones del caso Lava Jato es que las entregas de dinero a exfuncionarios y políticos peruanos provinieron de la denominada “Caja 2” de la empresa brasilera Odebrecht. Esta caja habría sido una de naturaleza clandestina y ajena a las auditorías y al control formal u oficial en materia contable y tributaria. Es decir, se habría diseñado y operado una contabilidad paralela informal e irregular a fin de poder ejecutar sus operaciones de pago de coimas y entregas de dinero subrepticio a diversos personajes.

De acuerdo con la declaración de un ex funcionario de Odebrecht encargado de la Caja 2, para disfrazar la utilidad ilícita de estos fondos y evadir obligaciones tributarias, se habrían valido de gastos y contratos simulados. No obstante, se ha sostenido que este dato no es suficiente para afirmar que los fondos de la Caja 2 tiene origen delictivo -tal y como lo exige el delito de lavado de activos-, sino que solo demostraría su finalidad espuria. Al respecto, cabe hacer algunas reflexiones y aclaraciones:

En primer lugar, hay que distinguir los tipos de casos, pues no es lo mismo el dinero entregado a funcionarios públicos por presuntos actos de corrupción, que el dinero entregado como aportes de campañas. Por ejemplo, en los casos de la carretera Interoceánica, Metro de lima, Vía Evitamiento del Cusco, etc. se han reconocido pagos de coimas que habrían salido de la Caja 2, por lo que los fondos provendrían claramente de una actividad criminal previa relacionada con delitos de corrupción; la coima sería una ganancia ilícita que el exfuncionario público ha obtenido como consecuencia de la comisión del delito de corrupción, amañando o direccionando una obra o proyecto. Es decir, si los exfuncionarios, luego de recibir los pagos de Odebrecht, realizaron operaciones de conversión y/o transferencia utilizando empresas offshore, empresas pantalla, testaferros o cuentas en paraísos fiscales, etc. se configuraría el lavado de activos al tener el dinero recibido una clara procedencia ilícita relacionada a delitos de corrupción.

La figura es un tanto distinta en los casos de aportes de campaña realizados por Odebrecht, pero igual es posible apreciar una procedencia delictiva de los fondos de cara a la aplicación del delito de lavado de activos. Si bien es cierto que, hasta el momento, no se contaría con una declaración que diga que todos los fondos de la Caja 2 de Odebrecht eran “ilícitos”, desde mi punto de vista, sí es posible sostener que todos los fondos de esta caja constituirían “ganancias ilícitas” en los términos que el tipo penal de lavado de activos exige. Aún cuando se considere que la Caja 2 de Odebrecht se alimentaba de dinero producto de los ingresos regulares de esta empresa debidamente contabilizados (piénsese en los ingresos por los pagos que realizaban los Estados en el marco de la ejecución de los proyectos de infraestructura ganados), dado que estos fondos se utilizaron sistemática, organizada, planificada, continua y profusamente para pagar coimas que servían para asegurar sus negocios de infraestructura futuros en diversos países, los ingresos que “aparentemente” obtenía Odebrecht  de forma “legal” no eran tales, sino “ganancias ilegales indirectas”. Es decir, las ganancias supuestamente “limpias” que obtenía Odebrecht y que contabilizaban, igual tendrían conexión con actividades delictivas de corrupción. Sería prácticamente imposible que se pueda escindir plenamente entre patrimonio lícito e ilícito en la Caja 2 de la empresa Odebrecht.

Sobre esto último, debe tenerse presente que el delito de lavado de activos puede recaer sobre bienes que constituyan “ganancias de origen ilícito” y por el termino “ganancia” se entiende de manera amplia los efectos mediatos o indirectos del delito, esto es, “todo tipo de ventajas patrimoniales conseguidas a través del delito”. En este entendido, el patrimonio aparentemente “lícito” de Odebrecht también constituiría una “ganancia de origen ilícito”, porque Odebrecht se habría servido de sus practicas sistemáticas y continuas de corrupción y de los ingresos económicos que recibían por estas para ganar obras y proyectos de infraestructura e incrementar su patrimonio, así como para realizar otros negocios con un respaldo económico mejor que el que hubiesen tenido si no hubiesen incurrido en actos de corrupción. No solo se pueden lavar activos inmediatamente provenientes de coimas, sino también de ganancias indirectas.

Por último, cabe reafirmar que, de acuerdo al último Pleno Casatorio 1-2017, no se requiere la prueba plena de todos los elementos y circunstancias (temporales, personales, geográficas, etc.) del “delito fuente”, sino solo la probanza de una “actividad criminal genérica previa” de la cual surgieron las ganancias directas o indirectas que luego fueron lavadas.