Derecho a la Consulta Previa

La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) recaída en el expediente N.° 03066-2019-PA/TC, que declara improcedente por mayoría la demanda presentada por las comunidades campesinas de Chila Chambilla y Chila Pucará en Puno, prende las alertas sobre el rol que puede cumplir dicho órgano constitucional en la protección de los derechos individuales y colectivos de las personas, y en las posibles consecuencias internacionales que puede generar.

El TC emite una sentencia que argumenta que “el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la Constitución ya sea en forma expresa o tácita” o que el Convenio 169 “no le otorga el carácter de derecho fundamental (…) y menos que tenga rango constitucional”. Es importante señalar que ambas premisas desconocen el marco normativo actual y la jurisprudencia que se ha venido desarrollando en los últimos años; y están abiertamente en contraposición con el bloque de constitucionalidad reconocido por dicho órgano, y por las obligaciones internacionales del Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Por ello, cabe dar una mirada al derecho a la consulta previa en el Perú, y su reconocimiento como parte del bloque de constitucionalidad y de los estándares internacionales vinculantes. Además, es importante dimensionar las consecuencias del desconocimiento de este marco constitucional, y comentar las medidas que podemos tener frente a futuros riesgos para la protección de los derechos de las personas indígenas.

Consulta previa en Perú

Si bien la consulta previa está reconocida en el Convenio 169, el cual fue ratificado por el Estado peruano y se encuentra vigente desde 1995, es recién con las discusiones que se dieron en el marco del conflicto conocido como el Baguazo, que se valoró la necesidad de reconocerlo de manera efectiva e implementarlo a nivel normativo.

Es por ello que, el 23 de agosto del 2011, el Congreso aprobó por unanimidad, con 112 votos a favor, la Ley de Consulta Previa, que había sido preparada y discutida en diversos espacios como las Mesas de diálogo con pueblos indígenas creadas luego del conflicto social, o diseñada mediante pronunciamientos de la Defensoría del Pueblo, el Tribunal Constitucional, entre otras entidades.

Si bien, luego de más de 10 años de implementación de dicha norma, se sigue exigiendo que su contenido se adecue a los estándares internacionales que han ido avanzando hacia una mayor y mejor protección, existe un amplio reconocimiento por parte de los diversos actores sociales, económicos y políticos de su existencia e importancia para la sostenibilidad de las decisiones públicas.

Reconocimiento en el bloque constitucional y los estándares internacionales sobre consulta

El Tribunal Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que los tratados de derechos humanos cuentan con rango constitucional, por lo que los derechos que están ahí contenidos, “enuncian derechos de naturaleza constitucional” (*). Es decir, esto incluye no sólo el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en tanto tratado sobre derechos humanos que ha sido ratificado por el Estado peruano, sino cualquier tratado internacional sobre la materia, como los pactos de naciones unidas sobre derechos humanos, o la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), entre muchos otros. Además, el Código Procesal Constitucional ha incorporado la interpretación de los derechos humanos que se realizan a través de las decisiones de sus órganos competentes:

“Artículo VIII.- El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.”

De esa manera, la amplia jurisprudencia en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en relación a la protección del derecho a la consulta previa de pueblos indígenas, en tanto un derecho relacionado a la protección del artículo 21 de la CADH; permite no sólo identificar a la consulta como un derecho reconocido por nuestro bloque de constitucionalidad, sino que permiten identificar una serie de contenidos que deben ser aplicados de manera directa a través del denominado control de convencionalidad (**).

Cabe señalar, que una interpretación tan restrictiva como han planteado un grupo de miembros del Tribunal Constitucional pueden significar no sólo una desprotección de los derechos constitucionales de las personas miembros de pueblos indígenas de manera oportuna y adecuada, sino que pueden llevar a generar responsabilidad internacional al Estado peruano frente a sus obligaciones de respetar y garantizar en el marco de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos, y como consecuencia, la subsecuente obligación de reparar de manera integral a las personas y grupos afectados por dichas medidas.

Consecuencias y reflexiones sobre los argumentos de esta sentencia

Si bien esta sentencia no genera una ratio decidendi y, por ende, no deja sin efecto la nutrida jurisprudencia previa del TC sobre consulta previa, sí nos pone alerta sobre la necesidad de realizar un seguimiento más cercano a las decisiones y los perfiles de las personas magistradas que forman parte de este órgano de control de la Constitución, y por ende, que debe velar por la adecuada protección e interpretación de los derechos de todas las personas.

Por ello, es necesario analizar la calidad de procesos de elección que se están queriendo realizar desde el Congreso de la República en los últimos años, y discutir a profundidad la necesidad de contar con mejores mecanismos de control y participación de la sociedad civil para esos procesos de selección.

Finalmente, cabe preguntarnos si esta amenaza a la protección de un derecho colectivo de pueblos indígenas que asumíamos ya por descontaba, nos debe llevar a preocuparnos por el reconocimiento constitucional explícito de la naturaleza multicultural de nuestra sociedad, y de los diversos derechos colectivos e individuales que vienen siendo desarrollados en el marco de la protección internacional de los derechos humanos.

[*] Tribunal Constitucional peruano. Expedientes 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, 15 de agosto de 2006, p. 30

[**] Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006, párrafo 124