Reflexiones en torno al “funcionario de facto” en el derecho penal: a propósito del caso de la ex primera dama Nadine Heredia

El debate sobre el concepto de funcionario público no es reciente, dado que este tema fue bastante analizado en los primeros años luego de la caída del régimen de Alberto Fujimori cuando se produjo la judicialización de diversos actos de corrupción cometidos durante los 90´. Uno de los casos más emblemáticos relacionado a este tema fue el del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos, quien formalmente gozaba de dicho cargo, pero en la práctica, “de facto” o “de hecho” ejercía la función de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional.

El argumento de la defensa en el caso de Vladimiro Montesinos era que él no podía ser sancionado como autor del delito de peculado, pues no habría detentado la calidad especial que requería el delito; es decir, no habría sido un funcionario público que tuviera disposición sobre el patrimonio o presupuesto del SIN. La jurisprudencia ordinaria en sendas sentencias y el propio Tribunal Constitucional (STC 2758-2004-HC/TC) descartaron esta posición y dejaron claramente establecido que funcionario público para efectos penales podía ser también aquel funcionario que “de hecho” o “de facto” ejerce determinadas funciones públicas sin estar autorizado “formalmente” para ello.

Otro precedente importante que recalcó el carácter amplio del concepto de funcionario público es el referido a un caso de corrupción contra miembros del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú (Exp. 032-2006 – Corte de Lima). En este caso, se señaló por parte de la judicatura que, a pesar de ser un cargo sui generis y ad honorem, cabía a firmar la calidad de funcionarios pública para efectos penales.

Este argumento es correcto, dado que lo importante para que el Derecho Penal pueda considerar a alguien como funcionario púbico son dos cosas: 1. Que exista una incorporación heterónoma a la función pública (es decir, que haya un título habilitante) y 2. Que exista posibilidad efectiva de desempeñar el cargo público. Este concepto amplio de funcionario público es el que sigue también la Convención Interamericana contra la Corrupción (Art. I) y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (Art. 2). En esta definición material de funcionario público no interesa si el cargo es remunerado o no, a tiempo parcial o completo, bajo un determinado régimen, etc.

De esta manera, por más que la figura de la primera dama no se encuentre adscrita, administrativamente, por ejemplo, a la carrera administrativa o del empleo público, al servicio civil, sea un cargo de confianza o de elección popular, etc. ni que exista algún tipo vínculo contractual con la administración pública; estos aspectos meramente formales no son obstáculo para que a efectos penales pueda ser considerada funcionaria pública. Al respecto, debe tenerse presente que una persona es reconocida como primera dama de forma heterónoma y con justo título. No se trata de una asunción arbitraria o ilícita, sino reconocida por nuestro Ordenamiento. Del mismo modo, se puede sostener que, por ejemplo, de acuerdo con las imputaciones fiscales que recaen sobre la ex primera dama Nadine Heredia, ella habría asumido un rol fundamental en las negociaciones ilícitas con representantes de la empresa Odebrecht y sus consorciadas en la licitación del Gasoducto Sur Peruano. En teoría, por ende, si se llegase a probar que la ex primera dama asumió de facto funciones de dirección de las decisiones que se tomaron en determinada licitación pública a fin de favorecer ilícitamente a determinados postores perjudicando los intereses del Estado y, además, los otros funcionarios intervinientes y particulares le reconocían dicha potestad de facto, podría ser considerada autora de delitos de colusión o negociación incompatible.